新行政處罰法將對生態(tài)環(huán)境監管執法產(chǎn)生哪些重大影響？

　　修訂后的《行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新法）將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰的基礎性法律，新法的頒布實(shí)施，將對生態(tài)環(huán)境監管執法帶來(lái)重大影響，各級生態(tài)環(huán)境部門(mén)應當高度關(guān)注。

    關(guān)注一：

　　審慎從嚴把握行政處罰的核心要件

　　現行《行政處罰法》沒(méi)有規定行政處罰的定義。新法第2條新增規定：“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！睋?，判斷某一行政行為是否屬于行政處罰，關(guān)鍵要看該行為是否以減損權益或增加義務(wù)的方式對當事人進(jìn)行懲戒。

　　現行的生態(tài)環(huán)境法律法規中規定了部分法律性質(zhì)不是很清楚的行政行為，比如，限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治、責令停止排污、責令限期采取治理措施、責令消除污染等，司法機關(guān)對這些行為的性質(zhì)也有不同的看法。新法的規定，有助于平息很多法律性質(zhì)之爭。部分行為，比如限制生產(chǎn)、責令停業(yè)關(guān)閉等，在新法中已經(jīng)明確為行政處罰。

　　當然，新法規定的“減損權益”“增加義務(wù)”，理論上應如何解釋?zhuān)窟€可以進(jìn)一步研究。但對生態(tài)環(huán)境部門(mén)而言，最重要的是在監管執法時(shí)，遵循審慎的原則，從嚴把握各項帶有懲戒性質(zhì)的行政行為的實(shí)體和程序要求，以規避可能的法律風(fēng)險。法律性質(zhì)部分不明，不再是不履行相應執法程序要求的理由和借口。

　　關(guān)注二：

　　嚴格依法實(shí)施新的行政處罰種類(lèi)

　　新法第9條對行政處罰種類(lèi)作了重大調整，主要涉及以下幾個(gè)方面：

　　一是明確“通報批評”為行政處罰。

　　生態(tài)環(huán)境部門(mén)不能再隨意通過(guò)“紅頭文件”的形式設置對當事人的通報批評。按照新法，只有法律、法規和規章，可以設定通報批評等行政處罰，其他規范性文件不得設定。實(shí)施通報批評，也必須履行相應的行政處罰程序。

　　二是增加“降低資質(zhì)等級”為行政處罰。

　　降低資質(zhì)等級多用于信用管理。國辦于2020年12月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構建誠信建設長(cháng)效機制的指導意見(jiàn)》提出，失信行為記錄、嚴重失信主體名單認定和失信懲戒等事關(guān)個(gè)人、企業(yè)等各類(lèi)主體切身利益，必須嚴格在法治軌道內運行。對失信主體采取減損權益或增加義務(wù)的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實(shí)，直接援引法律、法規或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據，并實(shí)行清單制管理。

　　根據新法和上述指導意見(jiàn)，生態(tài)環(huán)境部門(mén)不能在沒(méi)有上位法依據的情況下濫用信用管理手段。對當事人實(shí)施“降低資質(zhì)等級”，必須要有明確的法律、法規依據，并依照行政處罰的程序進(jìn)行。

　　三是增加“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“責令關(guān)閉”“限制從業(yè)”為行政處罰。

　　《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》等生態(tài)環(huán)境法律中，有多個(gè)條款規定了“限制生產(chǎn)”“停產(chǎn)整治”“責令停業(yè)關(guān)閉”等措施。在以往的執法實(shí)踐中，上述行政行為的法律性質(zhì)一直存在爭議。生態(tài)環(huán)境部門(mén)傾向于將這些行為視為行政命令，不適用行政處罰程序。

　　司法機關(guān)的判決有的與生態(tài)環(huán)境部門(mén)的看法一致，有的則認為上述行為也屬于行政處罰，按行政命令的程序實(shí)施，構成違法。新法出臺，上述行政行為的法律性質(zhì)之爭可以劃上句號了。

　　關(guān)注三：

　　相對集中開(kāi)展生態(tài)環(huán)境綜合行政執法

　　新法第18條規定，國家在城市管理、市場(chǎng)監管、生態(tài)環(huán)境、文化市場(chǎng)、交通運輸、應急管理、農業(yè)等領(lǐng)域推行建立綜合行政執法制度，相對集中行政處罰權。據此，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域綜合行政執法有了明確的法律依據。

　　生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法改革是黨中央、國務(wù)院確定的重大改革事項。中辦、國辦于2018年印發(fā)《關(guān)于深化生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法改革的指導意見(jiàn)》，明確生態(tài)環(huán)境保護執法包括污染防治執法和生態(tài)保護執法。整合后，生態(tài)環(huán)境保護綜合執法隊伍以本級生態(tài)環(huán)境部門(mén)的名義，依法統一行使污染防治、生態(tài)保護、核與輻射安全的行政處罰權以及與行政處罰相關(guān)的行政檢查、行政強制權等執法職能。

　　2020年2月，國辦印發(fā)《關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法有關(guān)事項的通知》，發(fā)布《生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法事項指導目錄（2020年版）》。新法生效后，生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法隊伍可以依法相對集中行使行政處罰權。

　　關(guān)注四：

　　規范準確委托實(shí)施行政處罰

　　新法第20條和第21條規定了行政處罰的委托實(shí)施。生態(tài)環(huán)境執法實(shí)踐中，委托實(shí)施行政處罰的情況比較常見(jiàn)，也引發(fā)了很多爭議。相當一部分生態(tài)環(huán)境部門(mén)對“委托”一詞，沒(méi)有準確理解，往往想當然地認為委托就是交給受委托單位去干，跟我無(wú)關(guān)了。因此，實(shí)踐中對委托處罰，要注意把握好以下幾點(diǎn)：

　　1、委托機關(guān)只能在法定權限內委托實(shí)施行政處罰。超越法定權限的委托行為無(wú)效。換言之，不能把依法不屬于自己的職責，委托給其他組織實(shí)施。

　　2、受委托組織必須屬于符合新法第21條規定條件的組織。新法對受委托組織的條件作了修改，不再限定在事業(yè)組織。同時(shí)增加受委托組織需有取得行政執法資格工作人員的規定。盡管第21條沒(méi)有明確具體人數，但從第42條“執法人員不得少于兩人”的規定看，受委托組織取得行政執法資格工作人員原則上也應不少于兩人。

　　3、委托實(shí)施行政處罰的，應當出具書(shū)面委托書(shū)，載明委托的具體事項、權限、期限等內容。委托行政機關(guān)和受委托組織應當將委托書(shū)向社會(huì )公布。

　　4、受委托組織只能以委托機關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，不能以自己的名義實(shí)施，也不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施。

　　5、委托機關(guān)對受委托組織實(shí)施行政處罰的行為的后果承擔法律責任。

　　關(guān)注五：

　　進(jìn)一步加強行政處罰與刑事司法銜接配合

　　新法第27條規定，違法行為涉嫌犯罪的，行政機關(guān)應當及時(shí)將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任。上述規定的核心，在于確立了行政執法與刑事司法銜接中“刑事優(yōu)先”原則。生態(tài)環(huán)境部門(mén)在執法過(guò)程中，如果發(fā)現違法行為涉嫌犯罪，就應當及時(shí)移送司法機關(guān)，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替移送。新法也規定，行政機關(guān)與司法機關(guān)之間應當加強協(xié)調配合，建立健全案件移送制度，加強證據材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機制。

　　需要注意的有幾點(diǎn)：

　　1、新法將現行《行政處罰法》中的“構成犯罪”修改為“涉嫌犯罪”，實(shí)際上降低了行政機關(guān)移送司法機關(guān)的門(mén)檻。生態(tài)環(huán)境部門(mén)只需要認為某一違法行為涉嫌犯罪，即可依法移送。該行為是否構成犯罪，應由司法機關(guān)作出判斷。

　　2、行政機關(guān)“以罰代刑”是不合法的，同樣，司法機關(guān)也不得“以刑代罰”。新法規定，司法機關(guān)經(jīng)審查，發(fā)現依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，應當及時(shí)將案件移送有關(guān)行政機關(guān)。依照新法，人身自由罰，即刑事領(lǐng)域的拘役、有期徒刑和行政領(lǐng)域的行政拘留，以及財產(chǎn)罰，即刑事領(lǐng)域的罰金和行政領(lǐng)域的罰款，可以折抵，但其他行政處罰，比如吊銷(xiāo)許可證等，刑事處罰和行政處罰不存在折抵關(guān)系，應當依法分別實(shí)施。

　　3、“刑事優(yōu)先”不等于行政機關(guān)可以不履行行政處罰職責。國務(wù)院2020年8月修訂的《行政執法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規定》明確，行政執法機關(guān)對公安機關(guān)決定不予立案的案件，應當依法作出處理；其中，依照有關(guān)法律、法規、規章的規定應當給予行政處罰的，應當依法實(shí)施行政處罰。行政執法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執照的行政處罰決定，不停止執行。

　　關(guān)注六：

　　嚴格遵循行政處罰基本規則

　　第一，“一事不再罰”與法條競合時(shí)的處罰規則

　　新法第29條維持了現行《行政處罰法》關(guān)于“一事不再罰”的規定，對當事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同時(shí)新增規定法條競合時(shí)的適用規則，即同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。需要注意的是，上述規則僅適用于罰款的行政處罰，不涉及其他處罰種類(lèi)。

　　法條競合的情形，在生態(tài)環(huán)境法律法規中較為常見(jiàn)。以《大氣污染防治法》第99條為例，排污單位以不正常運行污染防治設施的方式超標排放大氣污染物，同時(shí)違反了該條第二項和第三項的規定。

　　執法實(shí)踐中，多數生態(tài)環(huán)境部門(mén)將其視為一個(gè)違法行為，在10萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的幅度內，從重作出處罰決定。但也有的地方認為，該種情形構成了兩個(gè)違法行為，需要分別作出處罰。按照新法的規定，上述情形屬于法條競合，“從一重”處罰即可。

　　第二，初次輕微違法可以不予處罰

　　新法第33條關(guān)于“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰”的規定，是此次修改的亮點(diǎn)之一，被視為“柔性執法”的典型措施。執法實(shí)踐中，需要把握好以下幾點(diǎn)：

　　一是初次違法的界定。初次違法，原則上是指第一次實(shí)施違法行為。這一初次違法，是否要限定在一定的時(shí)間范圍內，還需進(jìn)一步研究明確。

　　二是危害后果輕微并及時(shí)改正。后果輕微和及時(shí)改正，兩個(gè)要件要同時(shí)滿(mǎn)足。具體標準可以通過(guò)行政處罰裁量基準予以細化。實(shí)踐中可以參照生態(tài)環(huán)境部于2019年5月發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步規范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權的指導意見(jiàn)》（環(huán)執法[2019]42號）執行。

　　三是初次輕微違法的，可以不予處罰，并非一定不能處罰。生態(tài)環(huán)境部門(mén)可以基于案件的具體情況自由裁量。

　　第三，違法行為追溯期限

　　新法第36條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的處罰追溯期限由二年延長(cháng)至五年。生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的處罰，是否屬于“涉及公民生命健康安全”的處罰，尚不明確。全國人大常委會(huì )法工委起草的過(guò)程稿中，曾將生態(tài)環(huán)境和食品安全列舉規定為涉及公民生命健康安全的兩個(gè)領(lǐng)域。最后公布的法律中，沒(méi)有具體列明。

　　實(shí)踐中，生態(tài)環(huán)境違法行為直接涉及公民生命健康安全的情況比較少，但在突發(fā)環(huán)境事件等特定的情形中，也可能直接導致人身傷亡的后果。因此，不排除特定的生態(tài)環(huán)境違法行為處罰追溯期限為五年的情形。

　　第四，“從舊兼從輕”原則

　　新法第37條規定：“實(shí)施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時(shí)的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時(shí)，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定?！边@是關(guān)于行政處罰“從舊兼從輕”原則在法律中的首次規定。

　　法不溯及既往，即法律不適用于其生效之前的行為，這本是法治國家的一般原則?！皬呐f兼從輕”原則，則來(lái)源于《刑法》，是為了解決《刑法》溯及力問(wèn)題，對《刑法》適用作出的特別規定。但行政處罰是否適用這一原則，一直沒(méi)有明確。

　　最高人民法院于2004年5月印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規范問(wèn)題的座談會(huì )紀要》（法〔2004〕96號）提出：“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問(wèn)題適用舊法規定，程序問(wèn)題適用新法規定，但下列情形除外：(一)法律、法規或規章另有規定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應當適用新法的實(shí)體規定的?！?/p>

　　根據上述紀要，2018年-2019年間，生態(tài)環(huán)境部印發(fā)了《關(guān)于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》（環(huán)政法函〔2018〕31號）、《關(guān)于“未驗先投”違法行為行政處罰新舊法律規范銜接適用問(wèn)題的意見(jiàn)》（環(huán)法規函〔2019〕121號）等文件，采納“從舊兼從輕”原則，對生態(tài)環(huán)境“未批先建”“未驗先投”違法行為如何適用法律問(wèn)題進(jìn)行了解釋?zhuān)灾笇У胤缴鷳B(tài)環(huán)境部門(mén)依法行政。

　　需要說(shuō)明的有幾點(diǎn)：一是“從舊兼從輕”，核心是解決新舊法律選擇適用的問(wèn)題，實(shí)踐中可能會(huì )有比較復雜的情形，尤其是對有連續性或持續性的違法行為，不能簡(jiǎn)單下結論，需要審慎判斷。二是“從舊兼從輕”，基本含義是原則上按舊法執行，只有新法規定處罰較輕的情況下，才能適用新法的規定。三是是否適用“從舊兼從輕”原則，判斷的時(shí)間節點(diǎn)在于行政處罰決定作出的時(shí)間，而不是違法行為發(fā)生的時(shí)間，也不是立案時(shí)間。四是如何判斷處罰較輕，需要根據處罰的種類(lèi)、要件、罰款的額度等進(jìn)行綜合分析判斷，審慎嚴格掌握。五是新法規定的“從舊兼從輕”原則，原則上只適用于行政處罰，不涉及行政命令等其他行政行為。

　　第五，違法行為的主觀(guān)過(guò)錯要件

　　新法第33條規定：“當事人有證據足以證明沒(méi)有主觀(guān)過(guò)錯的，不予行政處罰?！边@是法律上首次明確規定了行政處罰的主觀(guān)過(guò)錯要件。

　　這一規定將對生態(tài)環(huán)境部門(mén)的執法帶來(lái)重大影響。從現行的生態(tài)環(huán)境法律法規看，除了部分特定的違法行為，比如拒絕、阻撓現場(chǎng)檢查，“擅自”傾倒堆放固體廢物，私設暗管排放污染物等，可以從理論上推導出違法行為人具有主觀(guān)過(guò)錯外，絕大多數違法行為，沒(méi)有明確規定要以行為人的主觀(guān)過(guò)錯為構成要件。

　　因此，新法實(shí)質(zhì)性地加重了生態(tài)環(huán)境部門(mén)的取證要求。生態(tài)環(huán)境部門(mén)在實(shí)施行政處罰時(shí)，務(wù)必要重視證據的收集，準確理解把握生態(tài)環(huán)境法律法規的相關(guān)規定。新法也明確“法律、行政法規另有規定的，從其規定?！边@就需要在相關(guān)生態(tài)環(huán)境法律法規制修訂過(guò)程中，對違法行為的構成要件作出更明確的界定了。

　　關(guān)注七：

　　依法規范以自動(dòng)監測數據為證據的行政處罰

　　新法第46條規定了行政處罰的證據包括書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、電子數據、證人證言、當事人的陳述、鑒定意見(jiàn)、勘驗筆錄和現場(chǎng)筆錄等。第41條規定了行政機關(guān)利用電子技術(shù)監控設備收集、固定違法事實(shí)，以及實(shí)施處罰的基本要求。

　　生態(tài)環(huán)境執法領(lǐng)域，利用自動(dòng)監測設備及其數據來(lái)判斷企業(yè)排污行為是否合法越來(lái)越普遍，也是未來(lái)的發(fā)展方向，但自動(dòng)監測數據的法律效力一直存在較大爭議。自動(dòng)監測數據，本質(zhì)上屬于電子數據。盡管現行的《行政處罰法》沒(méi)有對行政處罰的證據類(lèi)型作出規定，但其證據效力并無(wú)疑問(wèn)?！董h(huán)境行政處罰辦法》也規定，生態(tài)環(huán)境部門(mén)可以利用在線(xiàn)監控或者其他技術(shù)監控手段收集違法行為證據。經(jīng)生態(tài)環(huán)境部門(mén)認定的有效性數據，可以作為認定違法事實(shí)的證據。

　　實(shí)踐中出現的問(wèn)題，更多地是指在只有自動(dòng)監測數據，或者說(shuō)僅靠自動(dòng)監測數據這一孤證，能否對當事人進(jìn)行處罰？對此，答案當然是否定的?？紤]到自動(dòng)監測數據的特殊性，僅靠自動(dòng)監測數據是不能直接實(shí)施處罰的，必須經(jīng)過(guò)有效核對，經(jīng)查證屬實(shí)，才能作為行政處罰的證據使用。

　　新法也規定，證據必須經(jīng)查證屬實(shí)，方可作為認定案件事實(shí)的根據。按照《大氣污染防治法》，生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)發(fā)現重點(diǎn)排污單位的大氣污染物排放自動(dòng)監測設備傳輸數據異常，應當及時(shí)進(jìn)行調查。生態(tài)環(huán)境部2019年11月發(fā)布的《生活垃圾焚燒發(fā)電廠(chǎng)自動(dòng)監測數據應用管理規定》第9條作了更明確的規定，生態(tài)環(huán)境主管部門(mén)執法人員要經(jīng)過(guò)現場(chǎng)調查取證，形成完整的證據鏈，才能依法實(shí)施行政處罰。

　　那么，新法生效后，是否就此解決了自動(dòng)監測數據的法律效力問(wèn)題呢？恐怕不盡然。新法規定的電子技術(shù)監控設備記錄，與生態(tài)環(huán)境自動(dòng)監測設備及其監測數據，并不完全對應。

　　1、新法規定的電子技術(shù)監控設備僅指行政機關(guān)依照法律、行政法規規定設置的，最典型的例子就是公安機關(guān)交通管理部門(mén)設置的機動(dòng)車(chē)違法抓拍等監測儀器。按照《大氣污染防治法》《水污染防治法》等法律，生態(tài)環(huán)境自動(dòng)監測設備原則上是由企業(yè)（只有重點(diǎn)排污單位有安裝運行自動(dòng)監測設備的法定義務(wù)）自行安裝運行的。（需要說(shuō)明的是，環(huán)境質(zhì)量監測設備主要是由生態(tài)環(huán)境部門(mén)安裝運行的，但環(huán)境質(zhì)量監測數據不是判斷企業(yè)排污行為是否合法的依據，也不能直接用于行政處罰。）對企業(yè)安裝運行的自動(dòng)監測設備，即使該自動(dòng)監測設備依法應當與生態(tài)環(huán)境部門(mén)的監控設備聯(lián)網(wǎng)，也不等于就是行政機關(guān)安裝的電子技術(shù)監控設備。

　　2、新法規定電子技術(shù)監控設備需要經(jīng)過(guò)法制和技術(shù)審核，這在生態(tài)環(huán)境監測領(lǐng)域暫無(wú)對應的要求。對技術(shù)審核，或許可以理解為要求重點(diǎn)排污單位按照相關(guān)標準安裝和運行自動(dòng)監測設備，但對法制審核，法律上和實(shí)踐中均沒(méi)有相應的具體要求。該技術(shù)和法制審核，是否僅限于處罰個(gè)案的審核？誰(shuí)有權進(jìn)行審核，生態(tài)環(huán)境部門(mén)自行審核，還是可以委托第三方審核？審核應達到什么樣的標準才符合證據的要求？與生態(tài)環(huán)境部門(mén)的監控設備聯(lián)網(wǎng)是否可視為已經(jīng)過(guò)審核？等等問(wèn)題，都還有待進(jìn)一步明確。

　　關(guān)注八：

　　全面準確依法設定實(shí)施行政處罰

　　第一，部門(mén)規章的行政處罰設定權限

　　部門(mén)規章是生態(tài)環(huán)境部門(mén)實(shí)施行政處罰的依據，依照新法，其設定權限如下：

　　1、可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度范圍內，對行政處罰作出具體規定。

　　2、尚未制定法律、行政法規的，可以設定警告、通報批評或一定數額罰款的行政處罰。根據國務(wù)院1996年4月發(fā)布的《關(guān)于貫徹實(shí)施<中華人民共和國行政處罰法>的通知》（國發(fā)[1996]13號），部門(mén)規章對非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，設定罰款不得超過(guò)1000元；經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過(guò)違法所得的3倍，但最高不得超過(guò)3萬(wàn)元，沒(méi)有違法所得的，設定罰款不得超過(guò)1萬(wàn)元。超過(guò)上述限額的，應報國務(wù)院批準。

　　3、可以通過(guò)部門(mén)規章，在生態(tài)環(huán)境部門(mén)法定權限內書(shū)面委托符合條件的組織實(shí)施行政處罰。

　　4、行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)管轄。部門(mén)規章可以另行規定管轄機關(guān)。

　　5、違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項。部門(mén)規章可以另行規定對違法所得的計算方式。

　　6、部門(mén)規章可以在新法第32條或第63條范圍外，規定其他應當從輕或者減輕行政處罰的情形，或者應當組織聽(tīng)證的情形。

　　7、生態(tài)環(huán)境部門(mén)應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定。部門(mén)規章可以另行規定處罰期限。

　　第二，“沒(méi)收違法所得”的含義

　　生態(tài)環(huán)境法律法規中，“沒(méi)收違法所得”是比較常見(jiàn)的處罰措施。但如何界定“違法所得”，歷來(lái)存在不同看法。全國人大常委會(huì )法工委于2005年12月作出的《關(guān)于申請解釋固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條有關(guān)規定的答復意見(jiàn)》提出，固體廢物污染環(huán)境防治法對無(wú)經(jīng)營(yíng)許可證或者不按照經(jīng)營(yíng)許可證規定從事收集、貯存、利用、處置經(jīng)營(yíng)活動(dòng)規定的“沒(méi)收違法所得”，是指沒(méi)收違法行為人違法收集、貯存、利用、處置危險廢物所獲得的收益。

　　生態(tài)環(huán)境部門(mén)在執法實(shí)踐中，基本上是按照上述法工委的解釋來(lái)把握。問(wèn)題是，如果按照“收益”來(lái)界定“違法所得”，就要核減違法行為人必要合理的正常成本支出。如何計算其成本？如何核減？這給生態(tài)環(huán)境部門(mén)的執法帶來(lái)了較大影響。一些極端的案件，比如要按照違法所得的倍數來(lái)處罰的情況下，如果違法行為人沒(méi)有明顯的獲利，處罰就淪為空談。

　　新法第28條規定：“違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門(mén)規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定?！边@一規定明確了以下幾點(diǎn)：

　　1、違法所得不是違法行為人獲得的收益，而是實(shí)施違法行為所取得的款項，原則上不需要核減其成本支出。

　　2、法律法規和部門(mén)規章可以對違法所得的計算另行規定?，F行的生態(tài)環(huán)境法律法規和部門(mén)規章中，尚無(wú)違法所得計算的例外規定。

　　3、有違法所得的，除依法應當退賠的外，均應予以沒(méi)收。據此，沒(méi)收違法所得與責令當事人改正或者限期改正違法行為一樣，成為實(shí)施行政處罰時(shí)應當同步考慮的。當然，由于“沒(méi)收違法所得”屬于獨立的行政處罰，生態(tài)環(huán)境部門(mén)執法時(shí)，仍應按照相關(guān)法律法規的規定作出處罰決定。

　　第三，行政處罰的主體資格

　　新法第38條規定，行政處罰沒(méi)有依據或者實(shí)施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無(wú)效。據此，生態(tài)環(huán)境部門(mén)實(shí)施行政處罰，必須要行政主體適格。不具有主體資格的內設機構、派出機構、受委托實(shí)施處罰的組織等，不得以自己的名義實(shí)施行政處罰，否則，行政處罰無(wú)效。

　　生態(tài)環(huán)境部門(mén)垂直管理體制改革后，執法實(shí)踐中最突出的問(wèn)題，莫過(guò)于縣級生態(tài)環(huán)境部門(mén)的處罰權。按照“垂改”要求，縣級生態(tài)環(huán)境部門(mén)成為市級生態(tài)環(huán)境部門(mén)的派出機構，在沒(méi)有明確法律法規授權的領(lǐng)域，派出機構不能以自己的名義實(shí)施行政處罰。這給生態(tài)環(huán)境部門(mén)執法帶來(lái)了較大困擾，也不符合生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執法的改革方向，迫切需要通過(guò)制修訂相關(guān)法律法規來(lái)解決。

　　此外，對生態(tài)環(huán)境部門(mén)的執法人員而言，新法規定，必須取得執法資格，并在執法過(guò)程中出示執法證件。未取得執法證件從事執法工作的，不僅影響處罰決定的效力，還應當依法給予處分。

　　第四，行政處罰的證據規則和程序要求

　　新法在處罰的證據規則和保障程序公正方面作了很多新的規定。對生態(tài)環(huán)境部門(mén)而言，以下幾點(diǎn)需要重點(diǎn)關(guān)注：

　　1、新法第46條確立了行政處罰領(lǐng)域的“非法證據排除規則”，以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實(shí)的根據。生態(tài)環(huán)境部門(mén)執法時(shí)，務(wù)必要以合法的手段來(lái)收集和固定證據，否則將直接影響案件事實(shí)的認定。

　　2、新法第40條規定，證據不足的，不得給予行政處罰。生態(tài)環(huán)境部門(mén)實(shí)施行政處罰，務(wù)必充分收集固定證據，形成完整的證據鏈，方可作出處罰決定。

　　3、新法第44條規定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實(shí)、理由、依據，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽(tīng)證等權利。特別要注意的是，告知當事人行政處罰的內容是新增的。據此，生態(tài)環(huán)境部門(mén)作出行政處罰事先告知書(shū)時(shí)，不能簡(jiǎn)單描述為“擬作出行政處罰”，必須告知處罰的內容。同時(shí)，還要告知當事人陳述、申辯等權利，符合聽(tīng)證條件的要告知聽(tīng)證權利。

　　4、新法第54條規定，符合立案標準的，行政機關(guān)應當及時(shí)立案。實(shí)踐中，有的生態(tài)環(huán)境部門(mén)不重視立案程序，甚至有不立案而直接作出處罰決定的情形。新法生效后，不履行立案程序，將可能影響處罰決定的效力。

　　5、新法第38條規定，違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無(wú)效。據此，對導致行政處罰無(wú)效的程序違法，需構成重大且明顯違法。但新法的這一規定，并不意味著(zhù)處罰程序可以存在瑕疵。一般的處罰程序瑕疵或違法，雖然不構成處罰無(wú)效，但仍有可能被法院撤銷(xiāo)處罰決定或確認其違法。

　　第五，行政處罰“三項制度”

　　1、公示制度。新法第39條規定：“行政處罰的實(shí)施機關(guān)、立案依據、實(shí)施程序和救濟渠道等信息應當公示?！辈还镜?，可能涉嫌不履行法定職責。

　　2、全過(guò)程記錄制度。新法第47條規定：“行政機關(guān)應當依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動(dòng)、調查取證、審核、決定、送達、執行等進(jìn)行全過(guò)程記錄，歸檔保存?！?/p>

　　3、重大處罰決定法制審核制度。新法第58條規定了處罰決定應當進(jìn)行法制審核的四種情形，包括涉及重大公共利益的；直接關(guān)系當事人或者第三人重大權益，經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序的；案件情況疑難復雜、涉及多個(gè)法律關(guān)系的；以及法律、法規規定應當進(jìn)行法制審核的其他情形。未經(jīng)法制審核或者審核未通過(guò)的，不得作出決定，否則可能構成程序違法。

　　生態(tài)環(huán)境部已于2019年5月印發(fā)《關(guān)于在生態(tài)環(huán)境系統推進(jìn)行政執法公示制度執法全過(guò)程記錄制度重大執法決定法制審核制度的實(shí)施意見(jiàn)》（環(huán)辦執法[2019]42號），明確了相關(guān)具體要求。

　　第六，行政處罰決定的公開(kāi)要求

　　新法第48條規定：“具有一定社會(huì )影響的行政處罰決定應當依法公開(kāi)?！睋?，行政處罰決定的公開(kāi)要求，僅限于具有一定社會(huì )影響的行政處罰決定，不要求所有的行政處罰決定都必須公開(kāi)。

　　第七，行政處罰的期限

　　《環(huán)境行政處罰辦法》規定，環(huán)境保護行政處罰案件應當自立案之日起的3個(gè)月內作出處理決定。對該3個(gè)月期限，實(shí)踐中存在不同理解。

　　有的觀(guān)點(diǎn)認為，由于現行的《行政處罰法》并沒(méi)有對行政處罰的期限作出規定?！董h(huán)境行政處罰辦法》作為部門(mén)規章規定的3個(gè)月處罰期限，只是生態(tài)環(huán)境部門(mén)基于提高行政效率的角度，對自身行為的規范，不具有強制性。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，部門(mén)規章的規定對行政機關(guān)是有約束力的，特別是涉及期限等規范行政權力行使的規定，行政機關(guān)應當遵守。違反上述規定的，應當承擔相應的法律后果。司法機關(guān)基本上秉持后一種觀(guān)點(diǎn)。

　　此次《行政處罰法》修訂，對行政處罰的期限作了明確規定，行政機關(guān)應當自行政處罰案件立案之日起90日內作出行政處罰決定。生態(tài)環(huán)境部門(mén)，應當嚴格按照上述規定執行。

　　第八，處罰不得與考核、考評掛鉤

　　新法第74條規定，罰款、沒(méi)收的違法所得或者沒(méi)收非法財物拍賣(mài)的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關(guān)及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤。這是對行政機關(guān)抑制執法沖動(dòng)，濫用行政處罰權的限制性規定。近年來(lái)，為加大對違法行為的打擊力度，生態(tài)環(huán)境法律法規中規定的罰款數額大幅度增長(cháng)。各級生態(tài)環(huán)境部門(mén)務(wù)必要嚴格依法履職，不得濫用行政處罰，更不能將罰款作為“創(chuàng )收”手段，確保行政處罰在法治的軌道上運行，實(shí)現依法治污。

轉自：中國環(huán)境

作者系生態(tài)環(huán)境部法規與標準司法規處處長(cháng)